又到三八婦女節(jié)了，看著很多單位組織女職工出游、發(fā)放節(jié)日慰問品，給女職工放假半天，召開女職工座談會(huì)等，不由又想起女職工勞動(dòng)保護(hù)這個(gè)老生常談的話題，想根據(jù)經(jīng)常接到的咨詢電話來和企業(yè)談?wù)勁毠趧?dòng)保護(hù)的度的問題。

    對(duì)于單位來說，很多單位倒不在乎女職工三八婦女節(jié)放假。根據(jù)國(guó)務(wù)院1999年的《全國(guó)年節(jié)和紀(jì)念日放假辦法》的規(guī)定，它屬于部分公民放假的節(jié)日，三月八日女職工放假半天。如果婦女節(jié)正好在制度工作日中，可以給女職工放假半天；如果適逢星期六、星期日，則不需補(bǔ)假。勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳對(duì)于部分公民放假的節(jié)日的工資問題也專門發(fā)了函，規(guī)定在部分公民放假的節(jié)日期間，對(duì)應(yīng)該放假而實(shí)際上參加了社會(huì)或單位組織慶祝活動(dòng)和照常工作的職工，單位應(yīng)支付工資報(bào)酬，但不支付加班工資。如果該節(jié)日恰逢星期六、星期日，單位安排職工加班工作，則應(yīng)當(dāng)依法支付休息日的加班工資。

    很多單位最怕的就是女職工生孩子，一遇到女職工要生孩子單位就犯了愁。這里首先要明確只有符合國(guó)家計(jì)劃生育規(guī)定的計(jì)劃內(nèi)生育才能享受到《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》、《上海市人口與計(jì)劃生育條例》等規(guī)定的假期和待遇。違法的生育是不受到特殊保護(hù)的。總的來說單位發(fā)愁的問題主要有：

女職工懷孕后就成了“大熊貓”？

    有的單位遇到女職工懷孕就不敢對(duì)該女職工進(jìn)行任何處理處分，生怕涉訟或被舉報(bào)。根據(jù)規(guī)定女職工懷孕后確實(shí)有許多禁忌的勞動(dòng)：國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的工作、生產(chǎn)或使用鉛、苯、汞、鎘、二硫化碳的工作，以及超過衛(wèi)生防護(hù)要求劑量當(dāng)量限值的放射性工作、生產(chǎn)抗癌藥物、性激素的工作或接觸錳、鉻、鈹、砷、磷及其化合物和苯胺、環(huán)氧乙烷、氯乙烯及其他有機(jī)氯化合物的工作、在氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己內(nèi)酰胺、甲醛、氟、溴、甲醇等濃度超過國(guó)家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的場(chǎng)所內(nèi)工作。這些基本上都屬于強(qiáng)體力勞動(dòng)或損害孕婦身體和胎兒健康的工作，用人單位不得強(qiáng)制女職工進(jìn)行這些工作。在不損害孕婦和胎兒身心健康的前提下，其它的工作女職工是可以正常進(jìn)行的。

    在女職工在懷孕后單位需要注意些什么呢？符合計(jì)劃生育規(guī)定的女職工懷孕后享有假期和待遇包括：醫(yī)生約定的產(chǎn)前檢查時(shí)間要作為公假處理，工資獎(jiǎng)金照發(fā)；懷孕七個(gè)月（以二十八周計(jì)）以后孕婦享有每天工間休息一小時(shí)，也是工資獎(jiǎng)金照發(fā)；懷孕七個(gè)月以后有需要的，可以向單位申請(qǐng)休產(chǎn)前假二個(gè)半月，但單位可以決定是批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)，如果批準(zhǔn)的，應(yīng)該按其原工資性收入的80%支付產(chǎn)前假工資，不批準(zhǔn)的，該女職工仍應(yīng)該正常上班到產(chǎn)前十五天，正式休產(chǎn)假。懷孕期間若醫(yī)院證明其需要保胎休息的，經(jīng)單位審核后向其支付病假工資。

生育第二胎有產(chǎn)假嗎？

    但現(xiàn)在有些女職工違反計(jì)劃生育規(guī)定生育第二胎等，單位該不該給她這些假期和待遇？該如何處理？其懷孕期間產(chǎn)前檢查等所需時(shí)間單位可以不作為公假處理，讓她請(qǐng)事假或調(diào)休年休假等。懷孕期間勞動(dòng)關(guān)系如何處理呢？

    因?yàn)楹⒆由形闯錾撆毠ど胁粯?gòu)成違法生育，單位也不宜作出處理處分，可以等孩子生下來再根據(jù)規(guī)定處理或處分。對(duì)于未婚先孕的，如果女職工懷孕后結(jié)婚的，則結(jié)婚之后應(yīng)該作為合法的計(jì)劃生育處理，給予該女職工規(guī)定的待遇和假期。還有些女職工以懷孕的名義，既不符合公假的規(guī)定，也不請(qǐng)病假、事假，擅自不來上班，還拿不得解除合同等理由來反駁單位對(duì)其的處理或處分，這種做法是非常不可取的。對(duì)于有違紀(jì)行為的懷孕女職工，用人單位完全有權(quán)按國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定或規(guī)章制度的規(guī)定對(duì)她作出處理處分，對(duì)于嚴(yán)重違紀(jì)符合勞動(dòng)合同解除條件的，單位有權(quán)決定單方解除其勞動(dòng)合同。

女職工產(chǎn)假工資問題

    對(duì)于上海市的用人單位來說，這尚不夠成多大的用工風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樯虾?shí)行的城鎮(zhèn)居民和小城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌中已經(jīng)包括了女職工生育保險(xiǎn)，凡符合計(jì)劃生育規(guī)定的女職工參加社會(huì)保險(xiǎn)的，產(chǎn)假工資都是按其繳納基數(shù)由社會(huì)保險(xiǎn)基金支付的生育津貼，生育津貼的標(biāo)準(zhǔn)是不低于上海上一年度平均工資的。也就是如果該職工繳費(fèi)基數(shù)低于上海市上一年度平均工資的，產(chǎn)假工資就等于平均工資，比其原工資還高。高的這部分生育津貼是政府給予女職工的補(bǔ)助，用人單位無權(quán)要求職工上交。如果其實(shí)際工資高于繳費(fèi)基數(shù)的，高出的這部分則要由用人單位自行支付給個(gè)人。

    生育的醫(yī)療費(fèi)用也是由社會(huì)保險(xiǎn)基金根據(jù)即時(shí)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)一次性支付給個(gè)人的，無需用人單位另行負(fù)擔(dān)。但是對(duì)于外地來滬的女職工，如果是參加上海市外勞綜合保險(xiǎn)的話，由于綜合保險(xiǎn)中不包括生育保險(xiǎn)，其生育的醫(yī)療費(fèi)用和產(chǎn)假工資用人單位就只能自掏腰包了，但前提也應(yīng)該是符合計(jì)劃生育規(guī)定的。

女職工產(chǎn)假期間勞動(dòng)關(guān)系問題

    最讓用人單位頭疼的是女職工產(chǎn)假期間的勞動(dòng)關(guān)系處理問題。合法生育的女職工國(guó)家明確規(guī)定用人單位不得以女職工懷孕、生產(chǎn)為由解除其勞動(dòng)合同。女職工的勞動(dòng)合同在正常情況下不得終止也不得解除，如果勞動(dòng)合同在懷孕期間期限屆滿的，勞動(dòng)合同期限要順延至孕期、產(chǎn)期、哺乳期結(jié)束。

    女職工享受的產(chǎn)假時(shí)間是：正常生產(chǎn)的單胎順產(chǎn)者，給予產(chǎn)假90天，其中產(chǎn)前休息15天，產(chǎn)后休息75天。難產(chǎn)增加15天，多胎產(chǎn)，每多一胎增加15天；小產(chǎn)的妊娠三個(gè)月內(nèi)自然流產(chǎn)或子宮外孕者，給予產(chǎn)假20天；妊娠三個(gè)月以上，七個(gè)月以下自然流產(chǎn)者，給予產(chǎn)假45天。另外已婚婦女生育第一個(gè)子女時(shí)年滿24周歲的還享受晚育假，上海市規(guī)定的晚育假是30天。這些增加的產(chǎn)假和晚育假都和產(chǎn)假享受一樣的待遇，社會(huì)保險(xiǎn)基金會(huì)按前述的標(biāo)準(zhǔn)給其相應(yīng)增加生育生活津貼，如果其工資標(biāo)準(zhǔn)高于社會(huì)保險(xiǎn)支付標(biāo)準(zhǔn)的部分，仍應(yīng)由用人單位補(bǔ)足。

    問題是非法生育的女職工，用人單位要不要給她享受這些待遇？或能否與其解除勞動(dòng)合同呢？

    這些待遇享受的前提都是符合計(jì)劃生育規(guī)定，因此違反計(jì)劃生育規(guī)定的生育用人單位當(dāng)然可以不給她享受這些待遇，生育醫(yī)療費(fèi)和產(chǎn)假工資都不必由用人單位支付。如果產(chǎn)后需給嬰兒哺乳，其哺乳所占用的上班時(shí)間也可以不作為公假，而讓她作事假或調(diào)休年休假等處理。

    只是產(chǎn)假成了難題，因?yàn)榕毠ど蟊仨氁ＷC一定的休息時(shí)間，立即上班會(huì)嚴(yán)重影響身體健康。如果她不來上班如何處理？這就要看用人單位有無相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定了，如果有規(guī)定而且是可以作為解除勞動(dòng)合同處理的，我認(rèn)為是可以的。但如果無規(guī)定的，這種情況就難辦的，因?yàn)閲?guó)家法律法規(guī)并未規(guī)定這種情況要解除合同，單位解除合同屬于處理無據(jù)。我認(rèn)為可以根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》關(guān)于合同中止的規(guī)定來操作，“勞動(dòng)者暫時(shí)無法履行勞動(dòng)合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的，勞動(dòng)合同中止履行。……勞動(dòng)合同中止情形消失的，勞動(dòng)合同繼續(xù)履行。”在勞動(dòng)合同中止履行期間，雙方的權(quán)利義務(wù)都暫不履行，女職工不到單位上班，單位也不必給其發(fā)放工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。等她身體恢復(fù)來上班之后雙方再繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，這樣發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的可能性會(huì)大大降低。

產(chǎn)假期間崗位安排問題

    最后，女職工休產(chǎn)假期間她原來的崗位如何安排？產(chǎn)假一休幾個(gè)月，該崗位卻不能沒有人。有的單位就招聘新的員工后給原該崗位的女職工換崗，等女職工產(chǎn)假休完來上班，原來的崗位早已易主，工資獎(jiǎng)金隨之大大縮水。這樣做對(duì)嗎？

    換崗換薪要符合的一個(gè)重要的原則就是充分合理性原則，也就是用人單位有充分的事實(shí)和理由來說明換崗換薪是合理的。我認(rèn)為，如果單位給女職工換崗是因?yàn)閸徫槐仨氂腥吮ＷC上崗的話，一般也應(yīng)當(dāng)先考慮能否讓女職工在原崗位恢復(fù)工作。

    “降薪”實(shí)屬與法無據(jù)，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了“不得在女職工妊娠期、產(chǎn)期和哺乳期降低其基本工資”，單位降低工資是違法的。除非雙方協(xié)商變更勞動(dòng)合同或在勞動(dòng)合同終止后雙方續(xù)簽合同時(shí)重新約定工資標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是無論是協(xié)商變更還是續(xù)簽合同，都應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人的合意，在充分溝通協(xié)商一致的前提下進(jìn)行，而不是用人單位單方強(qiáng)權(quán)壓制的結(jié)果。

    女職工勞動(dòng)保護(hù)是全社會(huì)共同關(guān)心的問題，也是勞動(dòng)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題之一。用人單位應(yīng)當(dāng)采取必要措施切實(shí)保障女職工享有各項(xiàng)合法權(quán)益，但保護(hù)也應(yīng)該注意“適度”的問題，對(duì)于違反計(jì)劃生育規(guī)定的女職工企業(yè)也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)好自己的合法權(quán)益。本文意見僅屬筆者個(gè)人觀點(diǎn)，愿拋磚引玉使各位有興趣的同仁共商良策