【問題】

    我們公司的一個(gè)司機(jī)工作時(shí)間不確定，除了白天上班，晚上如果要接送人的話，必須隨叫隨到，遇到這種情況，我們?cè)撛趺丛诤贤屑s定？勞務(wù)合同中的工作時(shí)間可以協(xié)議約定嗎？是否會(huì)跟勞動(dòng)法有沖突？勞務(wù)協(xié)議中工作時(shí)間這一條款是協(xié)議中的必備條款嗎？是否一定要在合同中寫明具體的工作時(shí)間？

【答復(fù)】

    勞務(wù)合同的說法如今非常模糊?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)法》明確規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。而對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系的成立，近日《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）中指出幾項(xiàng)勞動(dòng)關(guān)系成立的判斷依據(jù)：

    （一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

    （二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

    （三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

    因此，用人單位與員工之間的合同是勞動(dòng)合同還是勞務(wù)合同，并非由合同上的字樣來決定，而是依據(jù)之間的法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)。通常來說，用人單位招用為其業(yè)務(wù)工作的員工都是勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同，可能發(fā)生的勞務(wù)合同主要來自于外來人員與用人單位的用工協(xié)議。由于我國(guó)人才流動(dòng)戶籍壁壘的存在，部分省市不承認(rèn)缺乏合理用工手續(xù)的外來人員與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)之間的勞動(dòng)關(guān)系，只認(rèn)為他們是勞務(wù)關(guān)系。但是由于這樣的做法可能造成外來員工的權(quán)益無法使用勞動(dòng)法予以保障的情況，所以其他省市是排除這種勞務(wù)合同的。

    以上海為例，《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》中明確指出，用人單位使用未經(jīng)批準(zhǔn)使用外來從業(yè)人員的形成特殊勞動(dòng)關(guān)系，從而基本排除了用人單位與員工勞務(wù)合同在上海的用途。因此，如果該司機(jī)是屬于上面所說的勞動(dòng)關(guān)系，只是合同名字叫“勞務(wù)合同”的，那份合同實(shí)質(zhì)仍然是勞動(dòng)合同。

    針對(duì)司機(jī)的不特定時(shí)間用工，我國(guó)有一種不定時(shí)工時(shí)制比較適合。不定時(shí)工作制是指對(duì)于職責(zé)范圍不能受固定工作時(shí)數(shù)限制的員工實(shí)行的工作時(shí)間制度。有些單位因自身生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，如民航空勤人員、石油野外地質(zhì)勘探人員，航班不可能說下班就下班，勘探也無法說回家就回家，根本無法執(zhí)行每天工作8小時(shí)，這樣就可以實(shí)行不定時(shí)工作制。

    原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》規(guī)定，可以實(shí)行不定時(shí)工作制的職工主要有以下３種：

    （一）企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；

    （二）企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；

    （三）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。

    我國(guó)對(duì)企業(yè)不定時(shí)工時(shí)制實(shí)行審批制，如果企業(yè)覺得這種工時(shí)制對(duì)某一職位合適，應(yīng)向勞動(dòng)行政部門書面申請(qǐng)。審批后，就可以對(duì)這個(gè)職位的員工實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制。提問者可以嘗試一下這種途徑來解決司機(jī)的工作時(shí)間問題。